Freistellung

Nach einer Kündigung stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer oft und aus unterschiedlichen Gründen von der Arbeit frei. Um dabei keine Rechtsfehler zu machen, die den Trennungsprozess unnötig erschweren oder in die Länge ziehen, sind vom Arbeitgeber verschiedene Rechtsaspekte zu beachten.

Nicht selten wird im Rahmen von Kündigungserklärungen eine Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der arbeitsvertraglichen Vergütung erklärt.

Sofern die Freistellungsvereinbarung nicht völlig frei ausgehandelt wird, sollte der Arbeitgeber folgende Grundsätze beachten.

* Im ungekündigten Arbeitsverhältnis darf eine Suspendierung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes erfolgen/vorgesehen sein.

* Bei einem gekündigten Arbeitsverhältnis müssen sachliche Gründe vorliegen, die mindestens pauschal umschrieben sein müssen.

* Es sollte klargestellt werden, ob es sich um eine widerrufliche oder unwiderrufliche Suspendierunghandelt.

* Die Folgen der Freistellung (Entgeltfortzahlung, Urlaubsanrechnung, Anrechnung anderweitigen Verdiensts, Wettbewerbsverbot) sollten im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz ebenfalls geregelt sein.

Durch die einseitige Freistellung von der Arbeit gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug. Sie ist laut BAG „regelmäßig nicht anders zu beurteilen, als wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeit nach Hause schickt, weil er ihn nicht mehr beschäftigen will.“ (BAG, Urteil v. 6. 9. 2006, 5 AZR 703/05). Deshalb muss der Arbeitgeber vom ersten Freistellungstag an das Entgelt weiter zahlen, ohne dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbieten muss. Dies betrifft sowohl fixe als auch variable Gehalts­bestandteile. Der Arbeitnehmer ist so zu stellen, als wenn er die Arbeit tatsächlich erbracht hätte.

Sozialversicherungsrechtliche Folgen einer unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitsleistung

Das BSG hat entschieden, dass das Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn (§ 7 Abs. 1 SGB IV) auch bei einer einvernehmlichen unwiderruflichen Freistellung bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortbesteht (Urteil v. 24. 9. 2008, B 12 KR 27/07 R).

Bei einer einvernehmlichen Freistellung befindet sich der Arbeitgeber nicht im Annahmeverzug. Aus diesem Grund kommt eine Anrechnung anderweitig erzielten Verdiensts nach § 615 BGB nicht in Betracht. Legt der Arbeitgeber auf die Anrechnung anderweitig erzielten Verdiensts Wert, muss die Freistellungsklausel demnach eine entsprechende Regelung enthalten.

Häufig vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer die unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung bis zum arbeitsrechtlichen Ende des Beschäftigungsverhältnisses. Das BSG hat am 24.9.2008 in zwei Verfahren (B 12 KR 22/07 R und B 12 KR 27/07 R) entschieden, dass das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis bei bezahlter Freistellung fortbesteht. Eine tatsächliche Arbeitsleistung ist für das Fortbestehen des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne der Sozialversicherung nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Arbeitnehmer bei Fortbestand der arbeitsvertraglichen Bindung, z. B. durch eine besondere vertragliche Abrede, von seiner Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung befreit wird. Die Sozialversicherungspflicht endet in diesen Fällen erst zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses.

Beachte: Wichtig für den Arbeitnehmer:

Eine Arbeitsfreistellung ist als bezahlte oder unbezahlte Freistellung denkbar. Die Vergütungsfrage sollte geklärt werden. Nach § 7 Abs. 3 S. 1 SGB IX gilt eine Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Bei einer längeren unbezahlten Freistellung entfällt damit der Sozialversicherungsschutz. Solange die Vergütung dagegen fortbezahlt wird, besteht Sozialversicherungspflicht und -schutz auch bei einer längeren einvernehmlichen (widerruflichen oder unwiderruflichen) Freistellung von der Arbeitsleistung (vgl. BSG, Urteil v. 24.9.2008, B 12 KR 22/07 R sowie Besprechungsergebnis vom 30/31.3.2009 der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger).

Wichtig für den Arbeitgeber:

Die Vereinbarung regelt die Ausgestaltung eines gesetzlichen Freistellungsanspruchs. Soll der Arbeitnehmer über die Stellensuche hinaus freigestellt werden, z. B. um Konflikte im Betrieb zu vermeiden, kann das auch geregelt werden. Hierbei sollte aber darauf geachtet werden, dass die Freistellung unter Anrechnung auf noch offene Urlaubsansprüche oder Überstundenguthaben erfolgt.

Wettbewerbsverbot

Zwar gilt im Fall einer vertraglichen Freistellung das Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es empfiehlt sich jedoch, dies klarstellend in die Freistellungsvereinbarung einzubeziehen.

Freistellungs-Checkliste

* Besteht für die Freistellung ein sachlicher Grund (gekündigtes Arbeitsverhältnis) oder ein wichtiger Grund (ungekündigtes Arbeitsverhältnis)?

* Soll die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich sein?

* Soll Resturlaub angerechnet werden?

* Soll ein Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden?

* Soll anderweitiger Verdienst angerechnet werden?

* Soll dem Arbeitnehmer eine Konkurrenztätigkeit verboten sein?

Je nach Art der Freistellung – einseitig oder einvernehmlich, widerruflich oder unwiderruflich – treten die gewünschten Konsequenzen nur ein, wenn sie ausdrücklich geregelt werden.

Will der Arbeitgeber noch offenen Erholungsurlaub oder sonstige Freizeitausgleichsansprüche auf die Freistellung anrechnen, muss er dies ausdrücklich – vor Beginn des Urlaubs – gegenüber dem Arbeitnehmer erklären